DO SITE CONJUR:

Por: Nicola Manna Piraino – é sócio de Pontes Dias & Piraino Advogados e Procurador do Sindicato dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro.

 

I) O TRABALHO À DISTÂNCIA – Antecedentes e tipificação no ordenamento legal brasileiro

A modalidade do teletrabalho cresce a cada dia, em inúmeras atividades econômicas, no Brasil.

No início, o trabalho à distância se dava fora das instalações da empresa ou do estabelecimento patronal, mas era exclusivamente exercido no domicílio do empregado, e não ocorria com muita frequência, face as características bastante específicas, pois nem todos os trabalhadores e nem todos os empregos eram adequados à realização desta característica de prestação de serviços.

A CLT, no seu art 6º, disciplinava a matéria, com a seguinte redação: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.”

Portanto, já se tinha uma base legal e jurídica, para a atividade laboral externa, vedando a distinção entre o trabalho executado na empresa e aquele praticado no domicílio do empregado, desde que, é claro, restasse caracterizada a existência dos requisitos estampados no art. 3º da CLT, como já dito, para a caracterização de uma relação de emprego, em setores bem específicos e reduzidos, ou seja, típico de costureiras, bordadeiras, sapateiros, modistas e desenhistas, por exemplo.

Inexistia, no entanto, uma regulamentação legal, para uma crescente atividade laboral, que era o trabalho à distância, impulsionado enormemente pelas novas tecnologias da informação e pelo avanço impressionante da informática e da computação.

Com a evolução da prestação de serviços, surgiram atividades típicas de teletrabalho, como por exemplo: a) INFORMÁTICA (Programação, Webdesign, Telereparação, etc.); b) JORNALISMO; c) ENSINO E FORMAÇÃO À DISTÂNCIA; d) PLANEJAMENTO E CONTROLE; e) CONSULTORIA (Fiscal, financeira, jurídica, gestão, corretagem, etc).; f) MARKETING (Telemarketing, publicidade, vendas por catálogo eletrônico, etc.); g) SEGURANÇA (Televigilância de instalações ou de pessoas); h) TRADUÇÃO (Teletradução remota ou online); i) ARQUITETURA E DESIGN; APOIO ADMINISTRATIVO (Tratamento de texto, edição eletrônica, marquetagem, etc.); j) MEDICINA (Telemedicina, Telediagnósticos, Teleradiologia e Telecirurgias, etc.)

II – VIGÊNCIA DA LEI 12.551, de 15 de dezembro de 2011, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 6º DA CLT –

A Lei do Teletrabalho (Lei 12.551/11), veio preencher uma lacuna importante em inúmeras atividades, ao reconhecer, expressamente, a modalidade de trabalho à distância, que antes era exclusivamente efetivada, repita-se, no domicílio do empregado.

É certo que o legislador, no particular, não realizou uma regulamentação específica para os teletrabalhadores, com a nova redação do artigo celetista mencionado, mas, de modo relevante, promoveu uma equiparação dos mesmos aos trabalhadores presenciais, que realizam suas atividades laborais nos estabelecimentos do empregador.

Com isto, restou reconhecido, expressamente, o trabalho à distância e os meios telemáticos e informatizados aplicáveis nessa modalidade de trabalho, face a velocidade na qual a tecnologia avança e muito, nos dias atuais, permitindo a prestação de serviços fora da sede da empresa, diferentemente dos moldes tradicionais, repita-se, efetuada no estabelecimento patronal.

III – CARACTERISTICAS DAS ATIVIDADES DOS TELETRABALHADORES

Uma das várias peculiaridades do teletrabalho é em relação à jornada de trabalho, e a possibilidade real e concreta de flexibilização do horário.

Como o trabalho é executado à distância e não sob os olhos do empregador, é certo que a subordinação está intimamente ligada ao resultado da atividade do prestador de serviços, com o seu controle, sendo irrelevante a tão necessária vigilância da atividade, tão presente na atividade do trabalhador, que execute seu trabalho, sob os olhos do patrão.

A lei brasileira não admitia, até a vigência das recentes alterações da CLT, e que estarão em vigor, a partir de 13 de novembro de 2017, a terceirização na atividade fim, nas relações de trabalho, restando tão somente a possibilidade de contratação dos serviços de vigilância e limpeza, e na atividade meio da empresa, desde que não estivessem presentes a pessoalidade e a subordinação direta, como já pacificado pelo TST, pela Súmula 331.

Portanto, no passado, era mais difícil o controle do horário de trabalho de um teletrabalhador, mas, com a evolução tecnológica, nos dias atuais, face os inúmeros meios de comunicações existentes, na crescente TI (tecnologia da informação), tais como intranet, web câmera, GPS, e-mails, WhatsApp, câmera de FaceTime de telefones celulares etc., este obstáculo restou superado, como se vê das decisões judiciais, em todas as instâncias trabalhistas.

O TST, através da sua Resolução 18/12 de 27.09.2012, alterou a Súmula 428 do TST, passando a admitir, expressamente, o controle de jornada de trabalho, para os empregados, que exercem trabalho à distância, controlados via instrumentos telemáticos ou informatizados, estabelecendo a jurisprudência dominante na matéria, desde então, permitindo-se, consequentemente, a existência ou não de labor extraordinário.

Até o advento da reforma trabalhista, portanto, que alterou profundamente a CLT, todos os teletrabalhadores estavam equiparados, em seus direitos, igualmente aos demais empregados, que trabalhavam em outros ambientes externos, e até mesmo nas instalações internas das empresas, inclusive aqueles relacionados no art. 7º da Constituição Federal.

IV – A REFORMA TRABALHISTA E O RETROCESSO DE DIREITOS PARA OS TELETRABALHADORES

Com a vigência da reforma trabalhista, com as modificações da CLT, através da Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017, a partir de 13 de Novembro, a modalidade de prestação de serviços, através do teletrabalho é radicalmente alterada e as condições de trabalho, nesta modalidade, são rebaixadas, ou seja, é legalizada uma flagrante discriminação em relação a todos os demais os trabalhadores que exercem a suas atividades laborais à distância.

Alguns “especialistas” do mundo jurídico, avalistas da reforma trabalhista, sustentam, no particular, que que o teletrabalho é uma atividade da modernidade, e que se traduz na própria liberdade do empregado à distância, e que a jornada de trabalho, fora da empresa, não pode ser controlada.

Ao contrário de tal fantasiosa assertiva, o que ocorrerá, concretamente, é o rebaixamento do teletrabalhador, como se fosse um sub empregado ou um sub cidadão.

Portanto, como lógica cartesiana, se existente uma comunicação entre o empregador e o empregado, inclusive por equipamentos ou objetos de transmissão, é perfeitamente viável e crível o controle da jornada de trabalho, incluindo-se os intervalos diários, assim como o conteúdo da sua atividade produtiva, como fixado, quando da celebração do contrato de trabalho e, por consequência, no curso da sua vigência.

A alteração trazida, com isto, é negativa, pois até mesmo foi acrescentado um capítulo específico na CLT, com a expressão “Do Teletrabalho”, assim como foi introduzido o inciso III no artigo 62 do mesmo diploma legal, excluindo o empregado, nesta modalidade, do controle da sua jornada de trabalho.

Estamos, por conseguinte, diante da possibilidade factível da ocorrência de um enorme prejuízo monetário, para os empregados, que exercem ou exercerão suas atividades, sob a especificidade do teletrabalho, porque deixarão de perceber horas extras diurnas e noturnas, mesmo que possam trabalhar fora da jornada normal de trabalho, assim como deixarão também de receber adicional noturno e até mesmo gozar de intervalo intrajornada e entre uma jornada e outra.

Também deve ser destacada a fixação da responsabilidade do empregado, pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessários e adequados, à prestação do trabalho remoto, face a nova legislação de regência.

Mais, com esta mudança legislativa, o teletrabalhador deixa a sua condição de empregado, como antes estipulados na lei, na jurisprudência e na uníssona doutrina trabalhista, passando a assumir, na prática, o risco do negócio, encargo que sempre foi do empregador (vide art. 2º da CLT), gerando uma situação inusitada, ou seja, terá que desembolsar, sem ressarcimento, as despesas de seus instrumentos de trabalho, nivelando-se com o próprio empregador, na relação capital e trabalho.

Além disso, o empregado passará ser cobrado, pelo seu patrão, tão somente por metas estabelecidas, independentemente da carga horária diária e semanal, que tenha que realizar para atingi-las.

Não se deve esquecer, que tal alteração é prejudicial, para a saúde física e psicológica do trabalhador, pois passa a atribuir, ao mesmo, a responsabilidade pela prevenção e auto fiscalização de sua saúde e segurança, a fim de evitar lesões, doenças e acidentes no ambiente de trabalho, eximindo, em tese, o empregador de fiscalizá-lo, além de obstaculizar a própria fiscalização tanto do Ministério do Trabalho, como do Ministério Público do Trabalho, e, nesse aspecto, desrespeitando, inclusive, normas de proteção de índole constitucional (art. 7º, inc. XXII, da CF/1988).

Portanto, como concebido na reforma da CLT, poderá acarretar, por outro lado, no conjunto dos “prêmios”, enorme probabilidade do aumento da terceirização no teletrabalho, além de precarização da prestação de serviços, até porque o empregador buscará sempre o resultado das metas estabelecidas, repita-se à exaustão, independentemente das condições mínimas de trabalho e, como já destacado, do tempo diário e semanal dispendido, para a execução da atividade laboral.

V – CONCLUSÃO

  1. O teletrabalho, que faz parte de um cenário enormemente influenciado, enormemente, pelo fenômeno das inovações da tecnologia, como já destacado, por um retrocesso, a partir de 13 de novembro de 2017, nas relações trabalhistas.

Traduz como uma verdadeira capitis diminutio, o tratamento dispensado ao teletrabalhador, em comparação com os demais trabalhadores formais regidos pela CLT, sob a modalidade de atividade externa, com controle de jornada (vide art. 62, I, da CLT), ou seja, poderá, aquele empregado, trabalhar 10, 12, 14 horas ou mais, por dia, sem remuneração das extraordinárias, o que inclusive viola o princípio constitucional da isonomia de tratamento.

Ademais, horas extras, adicional noturno, intervalos intrajornada e entrejornada não usufruídos, na forma como preconizados, para o teletrabalho, sem a obrigatória contraprestação monetária, é como voltar à época da exploração do trabalhador, no curso da Revolução Industrial, na Europa, situação fortemente combatida, com a celebre edição da Encíclica Rerum Novarum, pelo Papa Leão XIII, em 1891.

Por relevante, cabe destacar o firme posicionamento, acerca das alterações da CLT sobre o teletrabalho, da jurista e magistrada, a Desembargadora do Trabalho Vólia Bomfim Cassar, do TRT da 1ª Região, na sua recente obra “Comentários à Reforma Trabalhista”, escrita em conjunto com o Desembargador do Trabalho, também do TRT da 1ª Região, Leonardo Dias Borges, Forense, São Paulo : Metodo, 2017, precisamente à folha 35, cuja transcrição é relevante, verbis: “…..Absurdo, por isto, o comando legal que exclui os teletrabalhadores de tantos benefícios pela mera presunção de que não são controlados. Estes deveriam ter os mesmos direitos de todos os demais trabalhadores externos. ….”

Em suma, a tendência de parte da magistratura trabalhista é aplicar as alterações da CLT, desde que não violem princípios e dispositivos constitucionais, assim como normas e princípios do direito e processo do trabalho, já assentados de há muito, além das Convenções Internacionais do Trabalho da OIT, como muito bem colocado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Outubro passado em Brasília, com a edição de 125 Enunciados.

Não restam dúvidas, que as modificações da CLT, em relação ao teletrabalho, ao consentir a atividade laboral, sem qualquer limite de horário, mesmo sendo possível controlá-lo, como já destacado, pela moderna tecnologia da informação e de meios telemáticos, validará um trabalho análogo à escravidão, vulnerando, com isto, outro consagrado princípio da Constituição Federal, que é o da dignidade da pessoa humana.

Finalmente, a despeito desta profunda modificação, o contrato de trabalho, nos moldes celetistas, continuará pautado pela primazia da realidade, como brilhantemente professou o saudoso jurista Américo Pla Rodrigues, podendo, pois, ser objeto de questionamento judicial, se violado, mesmo em se tratando de teletrabalho, como lhe é assegurado, pelo princípio constitucional do acesso à Justiça, a todo cidadão que se sentir lesado ou ameaçado, em seus direitos, nos precisos termos do art. 5º XXV da Constituição Federal.

Leia a matéria no site CONJUR