Fernanda Lara Tórtima sobre a teoria do domínio do fato: 'Poder mandar não significa mandei'

NOTÍCIAS

A conselheira da OAB/RJ Fernanda Lara Tórtima analisa a teoria do domínio do fato, em artigo no jornal Estado de São Paulo:
Do site do jornal Estado de São Paulo (19/11): ARTIGO DE FERNANDA LARA TÓRTIMA – ADVOGADA CRIMINAL, MESTRE EM DIREITO PENAL PELA UNIVERSIDADE DE FRANKFURT AM MAIN (ALEMANHA):
Poder mandar não significa mandei:
Recentemente, o professor emérito da Universidade de Munique Claus Roxin, o grande especialista na teoria do domínio do fato, citada no julgamento da Ação Penal 470, concedeu algumas poucas entrevistas a respeito da teoria em questão, publicadas em periódicos brasileiros. Foi o suficiente para que se passasse a insinuar que o eminente jurista teria censurado nosso Supremo Tribunal Federal.
Nada menos verdadeiro. Pensar que Roxin teria criticado diretamente os votos proferidos durante o citado julgamento é, no mínimo, pueril. E divulgar essa ideia é leviano. É evidente que, apesar de nos ter brindado com uma breve visita ao Rio de Janeiro, para evento acadêmico, no final do mês de outubro, não teve oportunidade de ouvir, a respeito do processo, mais do que algumas explicações superficiais. Suas manifestações limitaram-se à reprodução, em caráter abstrato, de ideias que já vinham sendo por ele divulgadas há aproximadamente cinco décadas em diversas publicações científicas.
Por outro lado, as entrevistas por ele gentilmente concedidas, se observadas corretamente, como fonte de doutrina, fazem ver que a teoria do domínio do fato parece ter sido utilizada equivocadamente durante o julgamento da Ação Penal 470.
A bem da verdade, não é tarefa fácil compreender a forma como a teoria em questão serviu ao resultado condenatório. Falou-se, de forma descontextualizada, a respeito de domínio “final” ou “funcional” do fato; chegou-se a invocar a formulação dos aparelhos organizados de poder e, ao que parece, pretendeu-se inserir os enunciados da teoria na análise da prova dos autos, a ponto de se fazer crer que a identificação da posição hierárquica de alguns acusados dentro da estrutura de poder poderia contribuir para a presunção de que teriam eles participado de determinadas condutas criminosas. Em outras palavras, passou-se a impressão de que a mera circunstância de alguém ocupar elevada posição hierárquica fundamentaria a responsabilidade pela prática do crime.
Essa utilização da teoria do domínio do fato seria absolutamente incorreta. Não se pode, de forma alguma, mesclar suas premissas com a análise da prova de que alguém tenha concorrido para a realização de um crime. A teoria do domínio do fato serve exclusivamente à distinção entre autores e partícipes de um crime, após ter sido devidamente demonstrado terem os acusados concorrido para sua realização.
A tese não é complexa: uma vez comprovado – e somente após isso – que determinado acusado contribuiu para a prática criminosa, verifica-se se ele o fez dominando os fatos. Em caso positivo, atuou ele como autor; caso contrário, como simples partícipe (mandante, isto é, instigador, ou cúmplice).
Não se pretende aqui afirmar que não existiam provas para a condenação de qualquer um dos que figuram como acusados no processo em questão. Também não se pretende concluir serem inadmissíveis condenações em ações penais em geral com base em provas indiciárias. Mas o que não se pode conceber é que a teoria do domínio do fato seja utilizada para finalidades para as quais não foi desenvolvida. E ela não foi criada para fins de comprovação de que determinado acusado tenha participado de condutas criminosas.
Também se fez menção, em passagens do julgamento da AP 470, à formulação relativa aos aparelhos organizados de poder, desenvolvida por Roxin no âmbito da teoria do domínio do fato. A formulação fora corretamente utilizada no julgamento do ex-presidente Alberto Fujimori pela Corte Suprema peruana. Lá não se mesclou o uso da teoria com a análise da prova dos autos, apenas condenou-se Fujimori como autor, e não mero partícipe, considerando-se ter ele exercido, por meio de uma estrutura organizada de poder, o domínio da vontade dos autores que realizaram o tipo pelas próprias mãos (imediatos). Sem a teoria do domínio do fato, Fujimori não teria sido absolvido, mas condenado como partícipe.
Aqui, ao contrário, passou-se ao menos a impressão de que o decreto condenatório de determinados acusados – e não apenas a designação deles como autores ou partícipes – decorreu da aplicação da teoria do domínio do fato, o que, como se viu, importa em incontornável equívoco.
A teoria do domínio do fato ainda é pouco utilizada em julgados brasileiros. Não se pode deixar de lamentar que aparentemente se tenha recorrido ao seu uso de forma equivocada em um julgamento de tamanha repercussão. A preocupação não é apenas com as consequências do erro no caso de que estamos falando, mas sim com sua reprodução, possivelmente também errônea, em milhares de decisões judiciais a serem proferidas no País. A teoria do domínio do fato assumiu no julgamento da Ação Penal 470 ares de novidade. A adoção de teorias aparentemente herméticas, e, de toda sorte, conhecidas por uma parcela pequena da população e mesmo da comunidade jurídica, costuma servir de álibi para drásticas alterações de orientação de entendimento jurídico. A culpa passa a ser da “nova” teoria, como se ela não existisse antes, e como se servisse aos fins para os quais foi utilizada.

Presença de goleiros negros no Brasil salta de 12,5% para 31% em 8 anos

NOTÍCIAS

Do site do UOL: Já foi-se o tempo em que se dizia abertamente que um goleiro não era bom ou confiável apenas por não ser branco. Isso porque cada vez mais o número de arqueiros negros tem aumentado no futebol brasileiro. Mas eles ainda estão longe de refletir, como os jogadores de linha, a diversidade étnica da população.
Nos últimos oito anos, a presença de negros e pardos debaixo das metas dos grandes clubes brasileiros saltou de 12,5% para 31%, mas está abaixo da média nacional, indicada pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), de 50,7%. Nas demais posições, eles representam 53% dos jogadores, ou seja, estão em sintonia com a composição étnica do Brasil.
A porcentagem dos goleiros negros e pardos vem aumentando gradualmente entre os times da Série A do Campeonato Brasileiro. Em levantamento feito com base nos elencos das equipes divulgados no Guia Placar do Brasileirão, o jornalista Paulo Guilherme, autor do livro Goleiros – Heróis e Anti-heróis da Camisa 1, viu que a presença de goleiros negros e pardos na elite do futebol nacional aumentava a cada ano. Em 2004, eles eram 12,5%, em 2005,18% e 2006, 20,5%.
Um novo levantamento, feito pelo UOL Esporte, mostra que a participação continua aumentando. Em 2010, eles eram 25% e, no ano seguinte, 29% e chegam a 31% neste ano.
“Essa história começou com a condenação de um homem inocente, que morreu preocupado. O Barbosa”, diz Valdir de Morais, goleiro profissional por duas décadas e pioneiro como treinador da profissão por outras quatro. “Esse tipo de conversa já ouvi muito e sempre me chateou, uma grande bobagem”, diz ele.
A percepção geral é que o preconceito começou com os gols sofridos na derrota para o Uruguai pelo então goleiro do Vasco na final da Copa do Mundo de 1950. Mas o livro de Guilherme indica que o preconceito pode ser mais antigo. Ele afirma que desde o primeiro jogo da seleção, em 1914, até 2006, 92 goleiros haviam sido convocados e apenas 12 deles eram negros e pardos.
Deve-se levar em conta que na primeira metade do século 20, o preconceito de cor não era privilégio dos goleiros, mas afetava todos os jogadores. “O apelido Macaca vem de nós termos sido os primeiros a acolher jogadores negros”, diz o presidente da Ponte Preta, Marcio Della Volpe. “O que para os outros era um xingamento, para nós, desde o começo, foi motivo de orgulho.”
Vida dura
Depois de Barbosa, o primeiro goleiro negro a se firmar como titular da seleção brasileira foi Dida, no final dos anos 1990. Antes, os poucos convocados não tinham vida fácil. Veludo, reserva de Castilho no Fluminense e na Copa de 1954, ficou marcado por uma falha em jogo pelo Campeonato Carioca de 1956. O incidente levou a diretoria a reduzir em 60% seu salário e teria contribuído para seu alcoolismo e final de carreira. O frango sofrido pelo pardo Manga na Copa de 66 no jogo contra Portugal foi muitas vezes explicado – com toda seriedade – como um desequilíbrio emocional relacionado com a cor de sua pele.
Outro que reclama do preconceito é Jairo, goleiro que detém até hoje o recorde de tempo sem sofrer gols pelo Corinthians (1.131 minutos), no final dos anos 70. “Na minha época, diziam que goleiro tinha que ser loiro de olho azul. Quando levava um gol, a primeira coisa que falavam era da minha cor.”
Se muitos apontam Barbosa como o começo do preconceito, Dida é citado como o goleiro que acabou com ele. “Ele foi para a Europa, jogar em um dos maiores times do mundo (o Milan) e abriu as portas. Falar o que depois disso?”, diz Felipe. O dono da camisa 1 do Flamengo diz que, nunca sofreu preconceito. “Na minha época já não tinha isso, era coisa do passado.”
Dida falou poucas vezes sobre o assunto. Uma delas foi durante uma entrevista coletiva na preparação para a Copa de 2006, na qual ele viria a ser o primeiro goleiro negro titular do Brasil desde 50. “Fico feliz por quebrar um tabu de mais de 50 anos. Isso é importante. Ele (Barbosa) foi muito sacrificado. Estou feliz de contribuir para aquilo ser esquecido “, disse ele.
E contribuiu mesmo. Após Dida, muitos outros arqueiros negros vêm se destacando no Brasil ou fora dele, como Helton, Gomes e Jefferson.
Mas este último, goleiro do Botafogo e da seleção (foto abaixo), sabe que ainda existe caminho a ser percorrido. “No Brasil hoje não se fala de preconceito, mas sabemos que existe. Uma vez um goleiro negro falou que iria torcer para mim pelo resto da vida porque sabia da dificuldade de conseguir algo na carreira”, declarou ele no passado.

CCJ aprova regulamentação da profissão de comerciário

NOTÍCIAS

Do site da Câmara (Lúcio Bernardo Jr): A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aprovou na quarta-feira (14) o Projeto de Lei 3592/12, do senador Paulo Paim (PT-RS), que regulamenta a profissão de comerciário – aquele que trabalha em lojas, agências de turismo, salões de beleza ou outros estabelecimentos comerciais. O texto aprovado fixa a jornada normal de trabalho dos comerciários em 8 horas diárias e 44 semanais. Estes limites só podem ser alterados em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
A proposta, no entanto, admite jornadas menores, de seis horas, para o trabalho realizado em turnos de revezamento, desde que não ocorram perdas na remuneração e que o mesmo empregado não seja utilizado em mais de um turno de trabalho.
A votação foi acompanhada por centenas de comerciários e representantes da Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio (CNTC), da Central Única dos Trabalhadores (CUT), da Força Sindical, sindicatos e federações da categoria, que comemoraram a aprovação.
O projeto veio do Senado e tem caráter conclusivo, mas recebeu uma emenda na Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público. O relator, deputado Zezéu Ribeiro (PT-BA), disse que os defensores do projeto precisam se mobilizar para que ele seja aprovado rapidamente no Senado, de forma que seja sancionado ainda neste ano pela presidente Dilma Rousseff.
Novos empregos
O presidente da Força Sindical, deputado Paulo Pereira da Silva (PDT-SP), afirmou que a aprovação do projeto poderá criar até 4 milhões de empregos no comércio. Isso porque o projeto limita a carga horária máxima semanal a 44 horas e cria a carga horária de 36 horas. Se essa segunda alternativa for adotada, terão de ser abertas novas vagas. Atualmente, a carga horária já é de 44 horas, mas os sindicalistas afirmam que, na prática, chega até a 52 horas.
O projeto não trata de trabalho aos domingos, que já é regulado em lei.
Contribuição sindical
A proposta também obriga todas as empresas a contribuir para entidades sindicais, independentemente de filiação, porte ou número de empregados, assim como todos os comerciários, associados ou não, a pagar a taxa sindical. No caso do trabalhador, a contribuição sindical será fixada em assembleia geral da entidade representativa da categoria profissional, não podendo ultrapassar 1% do salário. A participação das empresas também será definida em assembleia geral, de acordo com o número de empregados de cada empresa.
A proposta permite ainda que as entidades representativas das categorias econômica (empresas) e profissional (comerciários) promovam, por meio de negociações coletivas, programas e ações de educação, formação e qualificação profissional.
O texto aprovado ainda oficializa a data de 30 de outubro como o Dia do Comerciário.

Tribuna do Advogado entrevista Claus Roxin, um dos idealizadores da teoria do domínio do fato

NOTÍCIAS

O órgão oficial da OAB/RJ, a Tribuna do Advogado, realizou entrevista com o jurista alemão Claus Roxin (foto abaixo da Folha de S. Paulo), um dos idealizadores da tese do domínio do fato, base da acusação da PGR na AP 470, e que foi aceita pela maioria do Supremo.
Na entrevista, ele afirma: “O ‘ter de saber’ não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um conhecimento que meramente deveria existir”.
Do site da Tribuna do Advogado (Eduardo Sarmento): 
A teoria do domínio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ação Penal 470. Poderia discorrer sobre seu histórico, fazendo uma breve apresentação?

A teoria do domínio do fato não foi criada por mim, mas fui eu quem a desenvolveu em todos os seus detalhes na década de 1960, em um livro com cerca de 700 páginas. Minha motivação foram os crimes cometidos à época do nacional-socialismo.

A jurisprudência alemã costumava condenar como partícipes os que haviam cometido delitos pelas próprias mãos – por exemplo, o disparo contra judeus -, enquanto sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivíduo deveria ser responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posição dentro de um aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute a ação criminosa também deve responder como autor, e não como mero partícipe, como rezava a doutrina da época.

Teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, assim como na responsabilização de Alberto Fujimori por crimes cometidos durante seu governo

De início, a jurisprudência alemã ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela literatura jurídica. Ao longo do tempo, grandes êxitos foram obtidos, sobretudo na América do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus integrantes autores, assim como na responsabilização do ex-presidente peruano Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo.

Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemão de nosso Superior Tribunal de Justiça, o STJ] também adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois países. A teoria também foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto.

Seria possível utilizar a teoria do domínio do fato para fundamentar a condenação de um acusado, presumindo-se a sua participação no crime a partir do entendimento de que ele dominaria o fato típico por ocupar determinada posição hierárquica?

Não, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posição no topo de uma organização qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os acontecimentos, ter emitido uma ordem. Ocupar posição de destaque não fundamenta o domínio do fato. O ‘ter de saber’ não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um suposto conhecimento vem do direito anglo-saxônico. Não a considero correta.

No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicídios que foram realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos para condená-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados foram os membros do Conselho Nacional de Segurança, já que foram eles que deram a ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir para a Alemanha Ocidental.

É possível a adoção da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar a condenação por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais em uma democracia?

Em princípio, não. A não ser que se trate de uma democracia de fachada, onde é possível imaginar alguém que domine os fatos específicos praticados dentro deste aparato de poder. Numa democracia real, a teoria não é aplicável à criminalidade de agentes do Estado. O critério com que trabalho é a dissociação do Direito (Rechtsgelöstheit). A característica de todos os aparatos organizados de poder é que estejam fora da ordem jurídica.

Em uma democracia, quando é dado o comando de que se pratique algo ilícito, as pessoas têm o conhecimento de que poderão responder por isso. Somente em um regime autoritário pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a garantia da ditadura.