Há poucos dias veio a público parecer da lavra do jurista Ives Gandra da Silva Martins, em que defende a abertura de processo de impeachment contra a Presidente da República. Com as vênias devidas ao ilustre professor, tenho a tese não só com incorreta, mas como insustentável nos termos em que foi formulada. Porém, além de impugnar os argumentos que constam do rumoroso documento – o que já foi feito com toda a competência por variados especialistas em direito constitucional –, parece-me conveniente situar o tema o impeachment na esfera que lhe é própria: a esfera superior onde o respeito à Constituição prevalece sobre a virulência dos conflitos partidários. É sobretudo este o objetivo deste breve estudo.

Em contextos de pluralismo, a unidade social depende da adesão aos valores básicos da democracia constitucional, que se traduz pela expressão “patriotismo constitucional” (Habermas). Nas democracias, além de cultivarem seus valores religiosos e ideológicos particulares – valores diferenciam cada grupo social dos demais –, os cidadãos cultivam também valores políticos básicos comuns, que dão unidade à comunidade política. Sem um grau razoável de “patriotismo constitucional”, o regime democrático não é sustentável no longo prazo, e sucumbe a interesses políticos de ocasião. Se os grupos políticos aderem à democracia constitucional apenas por razões estratégicas ou instrumentais – ou seja, aderem motivados por interesses passageiros, não por convicção – não vacilam em tomar atalhos para o poder quando as oportunidades se apresentam, ainda isso implique violar as bases da democracia constitucional.

No Brasil, estamos engajados em um esforço de mais de um século para consolidar a cultura constitucional democrática, própria de sociedades em que o respeito à Constituição prevalece sobre as paixões facciosas de elites políticas em competição. No século passado, em que se encontra a origem da presente ordem constitucional, os interesses partidários transitórios prevaleceram em diversos momentos, culminando com o golpe militar de 1964, e o regime de força então instituído. Na vigência da Constituição Federal de 1988, a estabilidade constitucional tem prevalecido sobre os interesses dos grupos políticos. A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a efetivamente dar lugar a esse contexto político virtuoso, de pluralismo, liberdade e respeito às regras do jogo democrático. Sob sua vigência, finalmente floresce no Brasil o sempre ansiado patriotismo constitucional.

Essa nota introdutória sobre o patriotismo constitucional é oferecida na forma de uma exortação. É preocupante que interesses facciosos já comecem a se traduzir em estratégias de atuação que estão em total desacordo com os valores básicos da democracia constitucional. A democracia constitucional não se harmoniza com atalhos e desvios. Só comporta o caminho da democracia, da legalidade e do devido processo legal.

É vital para a democracia a presença de uma oposição aguerrida, que aponte com contundência os erros e as inconsistências das ações governamentais. A existência de tal oposição no Brasil deve ser festejada não apenas em razão das virtudes das ideias que defende, mas também pela circunstância de produzir maior consistência nas ações governamentais. Ao forçar o Governo a responder a críticas e a prestar contas à cidadania, a oposição provoca o aperfeiçoamento da atuação governamental. A troca de argumentos e contra-argumentos na esfera pública racionaliza e legitima o processo decisório público.

A contundência da atuação oposicionista não pode significar, porém, desrespeito à Constituição e violação das regras democráticas. A história brasileira provê alguns maus exemplos. Às vésperas das eleições de 1950, o político e jornalista Carlos Lacerda, em relação a Getúlio Vargas, dizia: “O Sr. Getúlio Vargas, senador, não deve ser candidato à presidência. Candidato, não deve ser eleito. Eleito não deve tomar posse. Empossado, devemos recorrer à revolução para impedi-lo de governar”. O mesmo desprezo pela democracia constitucional predominou na conduta de Lacerda durante o governo de Juscelino. Mas só veio a prevalecer no golpe de 1964, desfechado contra o Governo de João Goulart.

A normalidade que temos vivenciado no Brasil pós-1988 demonstra que aprendemos a lição da história. Esse tipo de orientação antidemocrática deixou de fazer parte da vida política brasileira, para dar lugar ao reconhecimento tendencialmente consensual de que a única via legítima para se chegar ao poder no Brasil é a das eleições periódicas. Embora ainda repleto de problemas e imperfeições, do ponto de vista político, o país pode hoje ostentar orgulhosamente a condição de nação democrática. É conquista que precisamos defender com dedicação e patriotismo constitucional.

Por isso, provoca perplexidade a defesa do impeachment da Presidente da República levada a termo pelo ilustre tributarista Ives Gandra, que sustentou a hipótese em parecer encomendado pelo advogado do ex-Presidente Fernando Henrique – este último, como se sabe, um dos principais artífices da democracia constitucional que vivemos hoje no Brasil.

Cabe uma nota sobre o jurista e outra sobre a tese por ele sustentada.

O professor Ives Gandra é um dos principais estudiosos do direito tributário brasileiro, tendo publicado incontáveis estudos sobre os tributos no Brasil. É de conhecimento público, porém, que para além de sua atuação como professor e advogado, o renomado jurista é especialmente dedicado à defesa de ideias conservadoras sobre a política, a moral e os costumes. É, por exemplo, um dos mais veementes críticos da política de direitos humanos de todos os governos desde a redemocratização do país. Coerente com a austeridade de suas crenças religiosas, o professor Ives Gandra é, provavelmente, o mais conservador dentre os juristas brasileiros com efetiva expressão pública.

Essa nota biográfica é feita apenas para que o público que teve acesso ao seu parecer conheça a partir de que lugar suas inferências são emitidas. Há muito a hermenêutica já revelou a influência que nossas pré-compreensões exercem sobre a produção do conhecimento. Por mais que busque a imparcialidade na interpretação do direito, as preferências políticas e orientações axiológicas do intérprete sempre exercem importante papel, chegando, as vezes, mesmo a obnubilar evidencias textuais da lei. Com todas as vênias devidas ao eminente professor, foi o que parece ter ocorrido no caso do ruidoso parecer do impeachment.

Deve-se constatar, de início, que se trata de tese exógena às tradições do instituto interpretado. O impeachment é instituto próprio dos regimes presidencialistas, em que o Presidente exerce mandato previamente delimitado. O mandato não pode ser interrompido pela circunstância eventual de o mandatário perder apoio majoritário no Parlamento. Hoje, por exemplo, Obama governa sem maioria em nenhuma das casas legislativas, e ninguém cogitaria de seu impeachment. O instituto não se confunde com o “voto de desconfiança”, próprio do Parlamentarismo, por meio do qual a maioria parlamentar pode provocar a queda do Primeiro Ministro e de seu gabinete. Para legitimar a cassação do mandato do Presidente Lugo, no Paraguai, o professor Ives Gandra procurou, na ocasião, aproximar os dois institutos, e volta a fazê-lo agora: o impeachment, como concebido por ele, seria praticamente um veículo para, no Presidencialismo, afastar mandatários que perderam apoio parlamentar. Uma coisa é desejar que o Brasil adote o parlamentarismo; outra é promover a sua adoção por meio de uma interpretação do texto constitucional que, na verdade, o revoga.

A outra estratégia empregada no estudo é sustentar que os atos de improbidade são “crimes de responsabilidade”, puníveis com impeachment, ainda quando praticados em sua modalidade culposa e se consubstanciem em omissões. A partir dessa afirmação abstrata, sequer cogitada pelos estudiosos que se dedicaram especificamente ao tema, o ilustre tributarista passa a defender que a Presidente teria deixado negligentemente de vigiar a atuação de seus subordinados na Petrobras, tanto agora, no exercício da Presidência, quanto antes, quando ocupava cargo no Conselho de Administração da Companhia. A Presidente teria incorrido em culpa in eligendo e culpa in vigilando. Pelo fato de ter participado do Conselho de Administração da Empresa e de, no exercício da Presidência da República, tê-lo nomeado, a Presidente teria praticado “crime de improbidade”.

Também nesse ponto, data vênia, o Professor Ives Gandra apresenta como platitude uma construção que sequer se insere na esfera do que é polêmico ou discutível. É fora de dúvida que a Presidente da República apenas poderia ser considerada omissa, para efeito de sua responsabilização jurídica, se tivesse concretamente tomado conhecimento de atos ilegais praticados pelos diretores da Petrobras ora acusados e não tivesse tomado nenhuma iniciativa para apurá-los, deixando de promover a devida responsabilização. Essa omissão é que poderia ser caracterizada como crime de responsabilidade, nos termos do art. 9º, 3, da Lei 1079/50: “São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração: (…) 3 – não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição”. Como fica claro pela simples leitura do texto legal, sem uma omissão concreta, a responsabilização da Presidente da República não é possível. Adotada a tese, o mandato presidencial, bem como os de governadores e prefeitos, perderia totalmente a estabilidade. A interpretação proposta está em frontal contradição com o direito brasileiro, seja no que toca aos princípios básicos que conformam o instituto do impeachment, seja no que concerne à expressão literal das normas de cuja aplicação se cogita.

Reconhecer a evidência de que não estamos, em absoluto, diante da hipótese sequer de abertura de processo de impeachment, não reduz, em nada, a gravidade dos fatos noticiados. São fatos que corroboram a percepção generalizada de que o problema da corrupção é efetivamente grave no Brasil e atinge todos os níveis de governo. O caso da Petrobras revela, mais uma vez, a dimensão sistêmica da corrupção em nosso país. As mesmas empreiteiras envolvidas no caso Petrobras contratam com outras estatais e com entes do governo da União e dos mais diversos estados e municípios. As mesmas empreiteiras financiam campanhas eleitorais beneficiando candidatos dos mais variados partidos, de situação ou de oposição. A operação evidentemente padronizada demonstra que o problema é sistêmico, razão pela qual demanda soluções igualmente sistêmicas. Temos a oportunidade de ir além da fundamental responsabilização dos culpados: devemos reformar as instituições para reduzir os estímulos sistêmicos à prática da corrução no Brasil.

A supressão desses estímulos sistêmicos deve começar pela pronta proibição do financiamento de campanhas eleitorais por empresas. Há projeto de lei no Congresso Nacional que veicula essa proposta. Trata-se do projeto denominado “Reforma Política Democrática e Eleições Limpas”, apresentado pela OAB, pela CNBB e por mais de 100 entidades representativas da sociedade civil. Há também a ADI n. 4650, ainda pendente de julgamento no STF, ajuizada pela OAB para impugnar o financiamento empresarial das campanhas eleitorais. Embora já haja maioria formada na Corte declarando a inconstitucionalidade desse tipo de financiamento, o processo encontra-se suspenso em razão de pedido de vista. A conclusão do julgamento no STF ou a aprovação do projeto de lei será um passo efetivo para a moralização de nossas práticas administrativas. É medida que ampliará significativamente a eficácia produzida pela Constituição na esfera administrativa.

Ser patriota no Brasil contemporâneo é defender a legalidade constitucional e a efetividade da Constituição.